Akibat Hukum Penggunaan Lembaga Mediasi Sebagai Alternatif Penyelesaian Sengketa di Indonesia

Akibat Hukum Penggunaan Lembaga Mediasi Sebagai Alternatif Penyelesaian Sengketa di Indonesia 
Era globalisasi yang ditandai dengan kemajuan tehnologi industri, komunikasi dan informasi, telah menghasilkan suatu paradigma baru di mana jarak antara Negara yang satu dengan yang lain menjadi semakin dekat. Batas-batas negara menjadi tidak relevan bagi perekonomian dunia dan kehidupan umat manusia menjadi tanpa batas (borderless world) dalam suatu kegiatan ekonomi yang saling terkait (interlinked economy), sehingga dunia yang dihuni manusia telah berubah menjadi “global village” atau perkampungan global dengan satu sistem perekonomian (single economy). 

Konsekwensi dunia bisnis sebagai suatu perkampungan global dalam kesatuan ekonomi dunia tanpa batas, dengan sendirinya membawa bangsa Indonesia ke kancah bisnis global (business in global village); perdagangan bebas (free trade); dan persaingan bebas (free competition), sehingga corak dan konsep “pasar bebas” dan “persaingan bebas”, dalam segala bentuknya, harus diterima sebagai kenyataan. Dalam kondisi ini, financial dan capital bergerak terus memasuki Indonesia sesuai dengan “global basis”. Persaingan produksi tidak terelakkan geraknya dari satu negara ke negara lain, meskipun jaraknya jauh. 

Dengan tujuan utama untuk mewujudkan orde ekonomi yang mampu mendukung dan memperlancar perkembangan perdagangan dan persaingan internasional yang bebas, bangsa-bangsa di dunia telah melahirkan berbagai bentuk persetujuan internasional. Perjanjian multilateral tersebut ada yang berbentuk integrasi regional seperti : NAFTA (North America Free Trade Association); AFTA (Asean Free Trade Area); EEC (European economic community) yang sekarang telah menjadi Pasar tunggal Eropa (European single market) yang lebih dikenal dengan sebutan Kawasan Eropa; APEC (Asia pasific economics coorporation), dan yang bersifat nonregional. Kelompok-kelompok atau organisasi regional yang bergerak dalam bidang ekonomi ini, diakui keberadaannya dalam organisasi yang berskala international seperti GATT (General agreement on tariffs and trade) dan WTO (World trade organization).

GATT yang telah diratifikasi Indonesia melalui Undang-Undang nomor 7 tahun 1994 tentang ratifikasi perjanjian pembentukan organisasi perdagangan dunia, kemudian berubah menjadi WTO sejak putaran Uruguay di Jenewa. Dalam perundingan Uruguay round di bidang penyelesaian sengketa atau dispute settlement, telah disepakati suatu sistem penyelesaian sengketa dengan memasukkan prinsip-prinsip yang akan mempercepat jangka waktu penyelesaian; menyederhanakan prosedur tata laksana sehingga tidak menimbulkan kemacetan politis. 

Dengan adanya persetujuan multilateral dan kerjasama-kerjasama internasional tersebut diatas seiring dengan berkembangnya era globalisasi menjadikan intensitas hubungan perdagangan dan investasi di Indonesia, baik antara masyarakat bisnis domestik maupun dengan pihak asing, semakin meningkat. Setiap tahun diperkirakan ratusan bahkan ribuan aktifitas transaksi bisnis yang dilakukan, baik transaksi domestik maupun transaksi-transaksi antara mitra asing. Meningkatnya intensitas perdagangan dan investasi tersebut tidak hanya menimbulkan dinamika ekonomi yang semakin tinggi dan semarak, tetapi juga akan meningkatkan intensitas konflik-konflik di antara mereka.

Dalam penyelesaian konflik, biasanya para pelaku bisnis antar negara segan untuk membawa perkaranya ke pengadilan, karena di samping para hakimnya sendiri tidak mempunyai pengetahuan yang cukup tentang liku-liku perusahaan dan perdagangan internasional, juga penyelesaiannya sering memakan waktu yang cukup lama, padahal yang dicari dan dibutuhkan para pelaku bisnis adalah penyelesaian sengketa yang cepat dan tepat, sehingga diperlukan lembaga lain untuk penyelesaiaan sengketa tersebut, seperti lembaga konsiliasi dan perwasitan atau arbitase, yang dapat diadakan secara ad hoc (yaitu apabila terjadi sengketa maka diangkat sejumlah arbiter oleh para pihak sendiri), maupun secara institusional. 

Di Indonesia, didasarkan pada fakta-fakta yang ada di lapangan, diperkirakan sistem peradilan yang ada dan kondisi yang ada seperti dewasa ini, tidak akan mampu memenuhi kebutuhan masyarakat yang semakin kompleks. Asas peradilan sederhana, cepat dan biaya ringan hingga kini masih bersifat sebagai aturan normatif semata, bahkan dalam prakteknya terkesan hanya sebagai slogan kosong belaka. Kenyataan memperlihatkan peradilan kita masih bertele-tele, lambat dan memerlukan biaya besar. sehingga masyarakat Indonesia pada umumnya takut berurusan dengan dunia peradilan. 

Keadaan ini semakin jelas terlihat sejak bergulirnya era reformasi tahun 1998, di mana lembaga peradilan telah mendapat sorotan tajam dari masyarakat dan berbagai media massa, atas kinerja peradilan yang dianggap tidak mampu menyelesaikan sengketa yang terjadi di masyarakat. Kenyataan menunjukkan masih banyak perkara yang bertumpuk dan belum terselesaikan di Mahkamah Agung, yang jumlahnya cukup banyak setiap tahunnya mencapai sekitar 11.500 perkara. Berbagai upaya telah dilakukan untuk menanggulangi atau guna memperkecil angka tunggakan perkara yang terjadi dari tahun ke tahun dan merupakan penyakit akut dunia peradilan tersebut, antara lain mulai dari penambahan jumlah Hakim Agung dari kalangan akademisi dan praktisi hukum lainnya selain hakim karir, pembenahan secara intern organisasi (self organisation regulation) dan pemberdayaan fungsi pengawasan, hingga pemberlakuan satu atap semua urusan finansil, organisatoris dan administratip dibawah Mahkamah Agung sendiri, namun belum memperlihatkan hasil yang cukup signifikan.

Kondisi ini diperburuk lagi dengan kenyataan sulitnya pelaksanaan (eksekusi) suatu putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap sekalipun, dengan alasan non eksekutabel atau tidak dapat dilaksanakan. Gambaran situasi ini, semakin memperkuat pandangan penyelesaian sengketa bisnis melalui pengadilan kurang efektif karena memerlukan biaya yang besar dan waktu yang cukup lama, sehingga kalangan pelaku bisnis enggan bahkan takut membawa permasalahannya ke pengadilan.

Penyelesaian sengketa yang lambat dan bertele-tele akan membuat kegiatan perekonomian tidak efisien, biaya produksi meningkat, resiko usaha menjadi tinggi karena tidak adanya kepastian hukum, kredibilitas para pihak rusak, kehidupan para pekerja terancam sebab kemungkinan perusahaan mengalami kehancuran karena terus menerus dilanda sengketa yang berkepanjangan dan pada gilirannya akan mengakibatkan dunia usaha mengalami kehancuran. Oleh karena itu diperlukan cara dan sistem penyelesaian sengketa yang cepat, efisien dan efektif, yang dapat menyelesaikan sengketa secepat dan sedini mungkin serta dapat menyesuaikan dengan laju kecepatan ekonomi dan perdagangan di era globalisasi ini.

Akhir-akhir ini dalam pergaulan hidup masyarakat, khususnya dunia bisnis, telah berkembang penyelesaian sengketa di luar pengadilan yang dikenal dengan sebutan Alternatif Penyelesaian sengketa (APS) atau Alternative Dispute Resolution (ADR). Istilah penyelesaian sengketa di luar pengadilan di sini hanya untuk menggambarkan cara-cara penyelesaian selain dari litigasi. APS atau ADR ini telah banyak dikenal di negara-negara maju seperti Amerika Serikat, Eropah, Australia, Canada, Inggris, Jepang, Korea, Hongkong. 

Di Amerika Serikat, upaya pengembangan dan penggunaan metode penyelesaian sengketa melalui APS, seperti negosiasi, mediasi, konsiliasi dan arbitrase, disambut dengan baik oleh masyarakat, yang sudah jemu dengan cara penyelesaian sengketa (nasional maupun internasional) melalui pengadilan yang biayanya mahal dan bertele-tele dengan cara-cara yang sangat merugikan. Bagi Negara Philippine secara tradisional penggunaan APS telah dikenal melalui penyelesaian sengketa secara kekeluargaan dan kooperatif di tingkat pedesaan (barangay atau barrio). 

Sedang bagi masyarakat negara-negara seperti China, Korea Selatan, Jepang, Singapura, adalah merupakan pantangan untuk menyelesaikan suatu sengketa langsung ke pengadilan. Mereka selalu lebih dahulu mengusahakan penyelesaian sengketa secara musyawarah atau damai. Di Australia perkembangan dan penataan lembaga APS sudah pada tahap konsolidasi, di mana APS diorganisir dan dikelola dalam suatu wadah yang dinamakan dengan Centre for Dispute Resolution yang didirikan pada tahun 1988. 

Di Indonesia APS sebenarnya bukanlah hal yang baru karena di Indonesia sudah lama dikenal penyelesaian sengketa melalui pola-pola penyelesaian APS seperti: Pasal 615-651 RV (Reglement op de Rechtsvordering) yang mengatur tentang penyelesaian sengketa melalui Arbitrase; Pasal 1851 – 1864 KUH Perdata dan pasal 130 HIR/154 RBg, yang mengatur tentang perdamaian (dading); penyelesaian sengketa pajak melalui Badan Penyelesaian Sengketa Pajak (BPSP); penyelesaian sengketa lingkungan melalui tiga pihak (tripartite); penyelesaian sengketa melalui BP4 (Badan Penasehat Perkawinan, Perselisihan dan Perceraian); dan penyelesaian sengketa perburuhan melalui Panitia Penyelesian Perselisihan Perburuhan tingkat Daerah dan Pusat (P4D dan P4P) sebagaimana diatur dalam Undang-undang No. 22 tahun 1957 dan Undang-undang No. 25 tahun 1997 tentang ketenagakerjaan, serta Undang-undang No. 23 tahun 1997 tentang pengelolaan lingkungan hidup; Ombudsman; penyelesaian sengketa dalam rangka terjadinya praktek monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat melaui Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU); penyelesaian sengketa konsumen dengan pelaku usaha melalui Badan penyelesaian sengketa konsumen (BPSK). 

Walau tergolong masih baru, secara formal APS di Indonesia sudah mendapat tempat, dengan telah diaturnya APS dalam Undang-undang nomor 30 tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa, serta dalam Undang-undang nomor 2 tahun 2004 tentang Penyelesaian Perselisihan Hubungan Industrial yang secara tegas dalam pasal 1- nya telah menyebutkan mediasi sebagai cara penyelesaian perselisihan yang terjadi dalam hubungan industrial. Namun secara materiil, sesungguhnya bagi bangsa Indonesia sudah sejak lama menjalankan pola-pola penyelesaian sengketa secara tradisional yang dilakukan melalui peradilan adat atau peradilan desa (dorpjustitie). 

Penyelesaian sengketa melalui negosiasi dan mediasi sudah sangat dikenal dalam masyarakat hukum adat kita karena pada dasarnya setiap sengketa yang timbul diselesaikan melalui jalan musyawarah. Secara nasional azas musyawarah untuk mufakat ini dikenal melalui sila keempat Pancasila yaitu kerakyatan yang dipimpin oleh hikmah kebijaksanaan dalam permusyawaratan/perwakilan. Yang sering menimbulkan pertanyaan dewasa ini, mengapa pola-pola penyelesaian sengketa yang sudah tidak asing lagi bagi masyarakat kita yang mengutamakan musyawarah, tidak dapat berkembang atau tidak berkembang sebagaimana di Amerika Serikat, Eropah dan Australia yang notabene masyarakatnya sangat individualistis dan litigious.

Melihat kebuntuan dunia peradilan formal kita dengan menumpuknya perkara yang belum terselesaikan serta memperhatikan perkembangan perilaku pelaku bisnis internasional dan di Indonesia khususnya, yang lebih menginginkan efisiensi dan efektivitas, maka perlu kiranya kita mempertimbangkan untuk lebih memberdayakan penggunaan penyelesaian sengketa melalui APS di Indonesia, sehubungan dengan semakin besarnya volume transaksi bisnis, baik domestik maupun regional dan internasional, dalam rangka “pasar bebas” dan “persaingan bebas” dewasa ini, yang diperkirakan juga akan menimbulkan berbagai sengketa-sengketa bisnis baru. Ketua Mahkamah Agung RI, Bagir Manan, sangat mendukung gagasan ini sebagaimana terlihat dari sambutan tertulisnya yang mengemukakan “Bagi dunia peradilan, kehadiran Arbitrase, Mediasi, atau cara-cara lain menyelesaikan sengketa di luar proses peradilan juga penting, berkembangnya praktek Arbitrase, mediasi dan lain-lain cara menyelesaikan sengketa di luar pengadilan tentu diluar “debt collectors” akan mengurangi jumlah perkara di pengadilan. Dengan perkara yang lebih sedikit, Majelis Hakim dapat mempertimbangkan setiap perkara secara lebih mendalam, sehingga akan didapati putusan hukum yang lebih bermutu dan memuaskan pihak-pihak. 

Walau dari beberapa bentuk APS yang ada, Arbitrase dipandang sebagai pranata hukum penting sebagai cara menyelesaikan sengketa di luar proses peradilan, namun dalam praktek hukum di Indonesia kasus yang diselesaikan melalui prosedur arbitrase Indonesia (BANI) masih kurang. Hal ini disebabkan suatu putusan arbitrase, yang sudah bersifat final dan mengikat, masih memerlukan fiat eksekusi dari pengadilan untuk pelaksanaannya, bahkan tak jarang suatu putusan arbitrase internasional yang bersifat terakhir dan mengikat (final and binding) diabaikan oleh pihak yang kalah dan diajukan ke pengadilan. Pelaksanaan putusan arbitrase ini akan menjadi lebih sulit lagi apabila menyangkut pelaksanaan putusan badan arbitrase asing karena pengadilan masih sering mengabaikan, bahkan membatalkan putusan arbitrase asing.

Bentuk APS lain yang sudah dikenal di negara maju adalah Mediasi. Mekanisme penyelesaian sengketa melalui mediasi ini adalah menggunakan pihak ketiga untuk membantu dua pihak yang bersengketa di dalam menyelesaikan sengketanya. Mediasi, walaupun belum sepopuler Arbitrase, tetapi akhir-akhir ini, penyelesaian sengketa melalui mediasi di Indonesia telah menjadi pembicaraan umum terutama di kalangan ilmu hukum dan praktisi hukum. 

Di Indonesia, belakangan ini, semakin banyak perselisihan atau sengketa yang diselesaikan di luar proses pengadilan, terutama pasca terjadinya gelombang reformasi tahun 1998, yaitu dengan dibentuknya Satuan Tugas Prakarsa Jakarta (STPJ) atau The Jakarta Initiative Task Force (JITF) dalam rangka membantu percepatan usaha restrukturisasi hutang swasta Indonesia kepada pihak luar negeri, yang hingga tanggal 24 Juli 2002 dari sejumlah 128 kasus yang ditangani STPJ, telah tercatat berhasil diselesaikan dengan mekanisme mediasi sebanyak 72 kasus. Peran Satuan Tugas Prakarsa Jakarta (STPJ atau JITF) ini antara lain adalah sebagai mediator antara para debitur dan para kreditur dalam negosiasi restrukturisasi hutang swasta; sebagai fasilitator dalam rangka pemberian kemudahan di bidang tertentu (regulatory insentif) dalam rangka restrukturisasi hutang perusahaan. 

Demikian juga dalam upaya Pemerintah RI untuk mengatasi krisis di sektor perbankan, khususnya dengan factor-faktor yang berkaitan dengan kewajiban pemegang saham yaitu Penyalahgunaan Bantuan Likuiditas Bank Indonesia (BLBI), Pelanggaran Batas Maksimum Pemberian Kredit (BMPK) khususnya kepada group afiliasi bank, biaya-biaya lain yang harus ditanggung oleh bank misalnya pesangon karyawan, serta dalam pelaksanaan Perjanjian Penyelesaian Kewajiban Pemegang Saham (PKPS) yang tertuang dalam Master Settlement and Acquition Agreement (MSAA), Master Refinancing and Note Issuance Agreement (MRNIA), Akta Pengakuan Hutang (APU) Bank Beku Usaha (BBKU), pilihan penyelesaian masalah di luar pengadilan (out of court settlement) dipilih sebagai opsi pemerintah untuk memaksimalkan pengembalian uang negara, dengan pertimbangan antara lain : Pandangan Kejaksaan Agung melalui Jamdatun bahwa pendekatan hukum (terutama pidana) diperkirakan kurang efektif dari segi komersial; Rekomendasi IMF dan World Bank agar pemerintah mengutamakan negosiasi; pengupayaan konsentrasi pemerintah untuk terlebih dahulu mengamankan aset-aset dan menciptakan iklim kooperatif, termasuk dalam hal insentif yang berbentuk release and discharge. 

Upaya yang sama juga terlihat dari semakin intensnya Mahkamah Agung RI melakukan berbagai seminar-seminar, lokakarya, rapat-rapat kerja nasional para hakim seluruh Indonesia dan pelatihan-pelatihan tentang penerapan lembaga mediasi di pengadilan, bahkan Mahkamah Agung RI telah mengeluarkan beberapa aturan pelaksanaan dan pemberdayaan lembaga perdamaian sebagai alternatip penyelesaian sengketa pada pengadilan di Indonesia antara lain Surat edaran Mahkamah Agung nomor 1 tahun 2002 tentang pemberdayaan pengadilan tingkat pertama menerapkan lembaga damai dan Peraturan Mahkamah Agung RI nomor 2 tahun 2003 tentang prosedur mediasi di pengadilan. Sementara dalam pengalaman sehari-hari yang penulis temukan sudah ada beberapa pengacara yang dengan bangga mencantumkan dalam kartu namanya sebagai mediator, di samping sebagai penasehat hukum atau advokat.

Namun dalam praktek penggunaan APS termasuk mediasi tidak diikuti dengan pengaturan jelas perihal pelaksanaannya. Seringkali penggunaan lembaga APS menjadi sia-sia karena salah satu pihak tidak mau melaksanakannya secara sukarela, sehingga banyak pihak mempertanyakan perihal kepastian hukum penggunaan lembaga mediasi; masalah atau akibat hukum yang mungkin timbul sebagai akibat dari penggunaan lembaga APS termasuk mediasi sebagai alternatif penyelesaian sengketa. 

Kaidah Hukum Dan Proses Penggunaan Lembaga Mediasi Sebagai Alternatif Penyelesaian Sengketa Di Indonesia
Dalam rangka mengatasi permasalahan yang dihadapi baik dalam litigasi maupun arbitrase, muncul gerakan baru melalui penggunaan lembaga mediasi di luar dan di dalam pengadilan yang lebih mengutamakan pada fleksibilitas para pihak dalam menyelesaikan sengketanya. Dewasa ini penggunaan lembaga mediasi sebagai suatu alternatif penyelesaian sengketa dalam praktek semakin diminati dan bahkan menjadi sumber inspirasi bagi pembuat kebijakan untuk mengadopsinya dalam sistem peradilan yang dikenal dengan court connected mediation.

Guna pemahaman yang komprehensip dan mendukung bagi pembahasan dan pengkajian tentang penggunaan lembaga mediasi dimaksud, diperlukan pemaparan kaidah-kaidah hukum yang meliputinya antara lain perihal pihak-pihak yang terlibat dalam proses mediasi dan peran masing-masing, proses mediasi, negosiasi dalam mediasi, jenis-jenis klausul mediasi dan kekuatan mengikatnya serta kelemahan-kelemahan yang terkandung di dalamnya.

A.Para Pihak yang terlibat dalam proses mediasi dan Peran masing-masing.
1. Para Pihak yang bersengketa.
Sebagaimana dikemukakan dalam pendahuluan, bahwa terjadinya sengketa terbuka kemungkinan dalam setiap hubungan hukum, terutama disebabkan keadaan di mana pihak yang satu dihadapkan pada kepentingan yang berbeda dengan pihak lainnya. Ini berarti dalam setiap sengketa terdapat adanya pihak-pihak yang sebelumnya sudah terlibat dalam suatu hubungan hukum tertentu, kemudian menjadi pihak-pihak yang terlibat dalam sengketa yang terjadi dan saling berhadapan karena perbedaan kepentingan. Pihak-pihak inilah yang menjadi para pihak dalam suatu proses mediasi.

Para pihak yang terlibat dalam proses mediasi adalah para pihak yang terlibat dalam suatu sengketa bersama dengan pihak ketiga yang netral (mediator). Para pihak dalam suatu sengketa adalah orang-orang atau badan hukum lainnya yang oleh hukum dinyatakan sebagai subyek hukum yang merupakan penyandang hak dan kewajiban menurut hukum. Para pihak yang terlibat dalam proses mediasi, sebagaimana lazimnya para pihak yang terlibat dalam suatu sengketa/perkara yang diajukan ke pengadilan, dapat saja terdiri dari dua pihak atau lebih, tergantung pada kompleksitas permasalahan atau sengketa yang dihadapinya. Pihak-pihak yang berhadapan dalam suatu sengketa, pada umumnya sering disebut sebagai Pihak kesatu, Pihak kedua dan Pihak ketiga lainnya.

Dalam suatu gugatan salah satu pihak atau Pihak Pertama yang mengajukan gugatannya lazim disebut sebagai Penggugat yaitu pihak yang merasa dirugikan kepentingan atau haknya oleh pihak lainnya yang disebut sebagai Tergugat atau Pihak Kedua yaitu pihak yang dirasa merugikan kepentingan pihak pertama tersebut. Sedangkan Pihak Ketiga lainya adalah pihak-pihak yang mempunyai kepentingan lain yang secara tidak langsung berhubungan dengan masalah yang dipersengketakan, seperti penyewa sebagai pihak ketiga atas suatu rumah yang diperjual-belikan antara penjual sebagai pihak kesatu dengan pembeli sebagai pihak kedua .
Peranan para pihak yang bersengketa dalam proses mediasi sangat menentukan sekali sebagai pihak yang paling berhak untuk mengambil setiap keputusan yang dicapai selama dalam proses. Para pihak yang bersengketa dalam proses mediasi dapat menghadiri sendiri proses mediasi tanpa didampingi oleh penasihat hukum. Namun apabila para pihak yang bersengketa memandang perlu untuk didampingi oleh ahli hukum atau ahli lainnya, dia, para pihak yang bersengketa dapat menghubungi penasihat hukumnya untuk mewakili atau mendampingi selama dalam proses mediasi berlangsung.

Dalam praktek jumlah pihak yang terlibat dalam mediasi sangat penting, karena apabila jumlah pihak yang terlibat dalam suatu sengketa semakin bertambah, maka upaya untuk mencapai kesimpulan/kesepakatan yang dapat disetujui bersama akan semakin sulit. Oleh karena itu, kualitas dan gaya mediasi juga sangat dipengaruhi oleh jumlah peserta dari masing-masing pihak yang terlibat. Situasi perundingan yang paling sederhana dalam proses mediasi, walaupun tidak selalu yang paling mudah, adalah antara dua individu.

Salah satu pihak yang terlibat dalam proses mediasi dapat terdiri dari beberapa orang perunding sebagai wakil/kuasa, misalnya satu orang perunding yang mewakili beberapa pembeli bertemu dengan penjual atau wakilnya, seorang supervisor bertemu dengan shopstewards, sampai 100 (seratus) orang dari serikat buruh nasional yang besar. Dalam hal demikian sangat tidak mungkin bagi orang sebanyak itu untuk berpartisipasi dalam diskusi yang bernegosiasi kian kemari, untuk itu perlu adanya perwakilan.

Suatu perundingan dalam proses mediasi akan mempunyai kualitas yang berbeda-beda tergantung pada apakah mereka yang terlibat dalam perundingan itu bertindak atas nama mereka sendiri ataukah bertindak sebagai wakil, misalnya Manager personalia berunding atas nama perusahaaannya dan Offisial Serikat Buruh bertindak untuk dan atas nama anggotanya. Secara umum mereka kurang bebas karena peran mereka hanyalah sebagai wakil dari masing-masing pihak yang memberikan wewenang untuk bertindak. Kebebasan seorang perunding yang bertindak sebagai wakil para pihak tergantung pada seberapa besar dan seberapa luas kewenangan yang diberikan/didelegasikan kepadanya oleh pihak yang bersengketa (principal). 

Ada keuntungan dan kerugian untuk kedua peran tersebut. Peran langsung, di mana pihak yang bersengketa menghadiri langsung perundingan, akan memungkinkan pencapaian keputusan yang lebih cepat dan pasti, karena si perunding adalah pemegang penuh hak dan kewenangan, tetapi peran langsung ini merupakan posisi terbuka tanpa adanya kesempatan untuk mundur. Peran sebagai wakil/kuasa, jika wewenang terlalu dibatasi, mungkin mengurangi kredibilitas si perunding, tetapi memberikan kesempatan untuk mendapatkan waktu mengacu kembali untuk arah baru, dan menawarkan kemungkinan untuk memecahkan jalan buntu dengan mengalihkan negosiasi ke arena baru yang lebih tinggi. Sebaliknya, jika wewenang tidak dibatasi, kemungkinan si perunding untuk melakukan tindakan fatal yang dapat merugikan pihak pemberi kuasa terbuka lebar, sehingga hasil perundingan tidak memberi kepuasan bagi para pihak.

Setiap pihak yang terlibat dalam mediasi berperan penting dalam memberikan presentasi suatu outline singkat tentang masalah yang terjadi kepada mediator secara bergantian. Tujuan dari presentasi ini adalah untuk memberikan kesempatan kepada para pihak untuk didengar sejak dini, dan juga memberi kesempatan setiap pihak mendengarkan permasalahan dari pihak lainnya secara langsung, sehingga mendorong terciptanya pemahaman para pihak atas kepentingan pihak lainnya.

2. Mediator.
Salah satu pihak yang terlibat dalam mediasi adalah pihak ketiga yang netal yaitu Mediator. Biasanya mediator adalah orang yang ahli dalam bidang yang didiskusikan/disengketakan atau ahli dalam bidang hukum karena pendekatan yang difokuskan adalah pada hak. Mediator adalah pihak ketiga yang bersifat netral dan tidak memihak yang berfungsi membantu para pihak dalam mencari kemungkinan penyelesaian sengketa. 

Sebagai “penengah” atau pihak ketiga yang netral dalam proses mediasi, mediator adalah untuk “membantu” para pihak dalam menyelesaikan sengketa yang dihadapinya. Seorang mediator akan membantu para pihak untuk membingkai persoalan yang ada agar menjadi masalah yang perlu dihadapi secara bersama. Secara umum mediator tidak membuat keputusan, mediator hanya membantu dan memfasilitasi para pihak yang bersengketa untuk merumuskan pelbagai opsi pilihan penyelesaian sengketa yang dapat diterima oleh kedua belah pihak, sehingga untuk mencapai hasil yang maksimal, seorang mediator, di samping memiliki kemampuan sebagai seorang mediator, juga harus dapat menguasai tehnik-tehnik mediasi secara baik. 

Dalam proses mediasi, mediator berusaha untuk menyelesaikan akar permasalahannya walaupun tidak secara keseluruhan, sehingga di samping sengketa dapat diselesaikan, juga para pihak yang terlibat benar-benar merasa puas karena kepentingan mereka terlindungi serta hubungan baik di antara mereka tetap berlanjut. Peran utama yang mesti dijalankan oleh seorang mediator adalah “membantu” mempertemukan kepentingan-kepentingan yang saling berbeda di antara para pihak bersengketa dalam suatu perundingan (negosiasi), agar mencapai titik temu yang dapat dijadikan sebagai dasar pemecahan masalah. 

Guna memahami istilah “membantu” di sini, akan dijelaskan dengan menguraikan tentang peran (role) atau fungsi (functions) mediator yaitu dengan mendeskripsikan kerja, tugas dan kedudukan dari mediator di dalam proses negosiasi. Seorang mediator membantu para pihak memahami pandangan masing-masing dan membantu mencari persoalan-persoalan yang dianggap penting bagi para pihak. Mediator mempermudah pertukaran informasi, mendorong diskusi mengenai perbedaan-perbedaan kepentingan, persepsi, penafsiran terhadap situasi dan persoalan-persoalan dan menitik beratkan pembahasan mengenai tujuan dan kepentingan umum. 

Mediator akan sering bertemu dengan para pihak secara pribadi dalam pertemuan yang disebut caucus yaitu pertemuan mediator dengan salah satu pihak tanpa dihadiri oleh pihak lainnya, di mana mediator akan lebih leluasa memperoleh informasi dari pihak yang tidak bersedia saling membagi informasi. Dengan pertemuan terpisah (caucus) ini, mediator sebagai wadah informasi antara para pihak, akan mempunyai lebih banyak informasi mengenai persoalan-persoalan yang terjadi dibandingkan para pihak. 

Oleh karena itu, seorang mediator juga harus memiliki kemampuan mengumpulkan sebanyak mungkin informasi yang nantinya akan dipergunakan sebagai bahan untuk menyusun dan mengusulkan pelbagai penyelesaian masalah yang disengketakan, sehingga mediator diharapkan akan mampu menentukan apakah terdapat dasar-dasar bagi terwujudnya suatu perjanjian/kesepakatan. Namun mediator berkewajiban untuk merahasiakan informasi yang diberikan kepadanya dalam sebuah “kaukus”, atau dalam hal mediator memang diminta oleh pihak pemberi informasi untuk merahasiakan informasi itu. Mediator di samping memberikan informasi baru bagi para pihak, juga dapat membantu para pihak dalam menganalisa sengketa guna menemukan cara-cara yang dapat diterima oleh kedua belah pihak dalam menyelesaikan perkara. 

Mediator dapat menawarkan penilaian yang netral dari posisi masing-masing pihak, dan mengajarkan para pihak bagaimana terlibat dalam negosiasi pemecahan masalah secara efektif, menilai alternatif-alternatif dan menemukan pemecahan yang kreatif terhadap konflik mereka. Dengan demikian seorang mediator tidak hanya berperan sebagai penengah belaka yang hanya bertindak sebagai penyelenggara dan pemimpin diskusi saja, tetapi juga berperan membantu para pihak untuk mendesain peyelesaian sengketanya, sehingga dapat menghasilkan kesepakatan bersama. Pada akhirnya mediator juga membantu para pihak dalam merumuskan kesepakatan bersama sebagai solusi penyelesaian masalah yang juga akan ditindaklanjuti secara bersama pula.

Howard Raiffa. melihat peran mediator sebagai sebuah garis rentang, yakni dari sisi peran yang terlemah hingga sisi peran yang terkuatSisi peran terlemah adalah apabila mediator hanya melaksanakan peran-peran sebagai berikut:
a. Penyelenggara pertemuan.
b. Pemimpin diskusi yang netral.
c. Pemelihara atau penjaga aturan-aturan perundingan agar perdebatan dalam proses perundingan berlangsung secara beradab.
d. Pengendali emosi para pihak.
e. Pendorong pihak atau peserta perundingan yang kurang atau segan untuk mengungkapkan pandangannya.

Sisi peran yang kuat diperlihatkan oleh mediator, apabila mediator bertindak atau mengerjakan hal-hal sebagai berikut dalam proses perundingan:
a. Mempersiapkan dan membuat notulen perundingan.
b. Merumuskan atau mengartikulasikan titik temu atau kesepakatan para pihak.
c. Membantu para pihak agar menyadari bahwa sengketa bukan sebuah pertarungan untuk dimenangkan tetapi untuk diselesaikan.
d. Menyususn dan mengusulkan alternatif-alternatif pemecahan masalah.
e. Membantu para pihak untuk menganalisis alternatif-alternatif pemecahan masalah tersebut.

Sedangkan Kimberlee K. Kovach menyebutkan peran mediator mencakup hal-hal sebagai berikut:
a. Mengarahkan komunikasi di antara para pihak.
b. Memfasilitasi atau memimpin proses perundingan.
c. Mengevaluasi kemajuan proses perundingan.
d. Membantu para pihak untuk mempelajari dan memahami pokok masalah dan berlangsungnya proses perundingan secara baik.
e. Mengajukan usul atau gagasan tentang proses dan penyelesaian sengketa.
f. Mendorong para pihak ke arah penyelesaian.
g. Mendorong kemampuan diri dan pemberdayaan para pihak untuk melaksanakan proses perundingan.
h. Mengendalikan jalannya proses perundingan.

Sedangkan Leonard L. Riskin dan James E. Westbrook menyebutkan peran mediator sebagai berikut:
a. mendesak para juru runding agar setuju atau berkeinginan untuk berbicara.
b. membantu para peserta perundingan untuk memahami proses mediasi.
c. membawa pesan para pihak.
d. membantu para juru runding untuk menyepakati agenda perundingan.
e. menyusun agenda.
f. menyediakan suasana yang menyenangkan bagi berlangsungnya proses perundingan.
g. memelihara ketertiban perundingan.
h. membantu para juru runding untuk memahami masalah.
i. melarutkan harapan-harapan yang tidak realistis.
j. membantu juru runding untuk melaksanakan perundingan.
k. membantu juru runding agar menerima sebuah penyelesaian tertentu.

Fuller dalam Riskin and Westbrook menyebutkan tujuh fungsi mediator yaitu sebagai : catalyst, educator, translator, resource person, bearer of bad news, agent of reality, dan scapegoat. 
1. Sebagai “katalisator”, mengandung pengertian bahwa kehadiran mediator dalam proses perundingan mampu mendorong lahirnya suasana yang konstruktif bagi diskusi.
2. Sebagai “pendidik” berarti seseorang harus berusaha memahami aspirasi, prosedur kerja, keterbatasan politis, dan kendala usaha dari para pihak. Oleh sebab itu, ia harus berusaha melibatkan diri dalam dinamika perbedaan di antara para pihak.
3. Sebagai “penerjemah”, berarti mediator harus berusaha menyampaikan dan merumuskan usulan pihak yang satu kepada pihak yang lainnya melalui bahasa atau ungkapan yang baik dengan tanpa mengurangi sasaran yang dicapai oleh pengusul.
4. Sebagai “nara sumber” berarti seorang mediator harus mendayagunakan sumber-sumber informasi yang tersedia.
5. Sebagai “penyandang berita jelek”, berarti seorang mediator harus menyadari bahwa para pihak dalam proses perundingan dapat bersikap emosional. Untuk itu mediator harus mengadakan pertemuan terpisah dengan pihak-pihak terkait untuk menampung berbagai usulan.
6. Sebagai “agen realitas”, berarti mediator harus berusaha memberi pengertian secara jelas kepada salah satu pihak bahwa sasarannya tidak mungkin/tidak masuk akal tercapai melalui perundingan.
7. Sebagai “kambing hitam”, berarti seorang mediator harus siap disalahkan, misalnya dalam membuat kesepakatan hasil perundingan.

Fungsi mediator untuk “mendidik” atau memberi wawasan kepada para pihak tentang proses perundingan adalah untuk mencegah sikap salah satu atau para pihak yang sangat kompetitif. Proses perundingan yang sangat kompetitif mengandung resiko, bahwa proses perundingan berakhir pada jalan buntu. Kehadiran mediator sebagai “pendidik” sangat diperlukan dalam proses perundingan. Hal ini dapat dilakukan oleh mediator dengan menyarankan kepada para pihak untuk mengkaji kepentingan para pihak secara bersama-sama dan mengemukakan beberapa pemecahan masalah untuk mengatasi perbedaan kepentingan yang timbul.

Mediator dapat juga mengemukakan saran tentang substansi pemecahan masalah selain tentang proses perundingan itu sendiri. Setelah secara aktif mendengarkan pernyataan para pihak, mediator barangkali dapat memahami kepentingan para pihak, dan kemudian mengemukakan usulan-usulan pemecahan masalah yang belum diidentifikasi oleh para pihak itu sendiri. Biasanya, seorang mediator tidak cepat-cepat mengemukakan usulan-usulan tentang substansi, karena bagaimanapun seorang mediator harus menyadari bahwa peran yang terlalu aktif dalam hal substansi mengandung resiko, yaitu bahwa hasil akhir atau kesepakatan dapat dipandang oleh para pihak atau oleh salah satu pihak bukan sebagai hasil pemikiran mereka sendiri, tetapi pemikiran si mediator, sehingga para pihak atau salah satu pihak tidak sepenuh hati menerima hasil akhir atau kesepakatan yang dicapai.

Untuk membantu proses penyelesaian sengketa, seorang mediator dapat menggunakan beberapa beberapa tehnik, sebagai berikut :
a. Membangun kepercayaan.
b. Menganalisis konflik.
c. Mengumpulkan Informasi.
d. Berbicara dengan jelas.
e. Mendengarkan dengan penuh perhatian.
f. Meringkas/merumuskan ulang pembicaraan para pihak.
g. Menyususn aturan perundingan.
h. Mengorganisir pertemuan perundingan.
i. Mengatasi emosi para pihak.
j. Memanfaatkan “Caucus/Bilik Kecil” .
k. Mengungkapkan kepentingan yang masih tersembnyi.
l. Membujuk para pihak/Salah satu pihak “BATNA”.
m. Menyusun kesepakatan, dan lain-lain.

3. Penasihat Hukum
Penasihat hukum adalah seorang yang memenuhi syarat yang ditentukan oleh atau berdasar undang-undang untuk memberi bantuan hukum. Peranan penasihat hukum (attorney) sangat penting dalam hal menasihati kliennya agar menggunakan mediasi, sebelum menyelesaiakan sengketanya melalui cara ajudikasi. Untuk klien-klien yang telah mengenal proses ini, mungkin tidak begitu berat bagi seorang penasihat hukum untuk meyakinkan kliennya. Namun akan lebih sulit bila klien yang dihadapi adalah klien yang belum terbiasa dengan proses atau mekanisme mediasi. Akan tetapi, yang lebih penting adalah pengetahuan dan keyakinan penasihat hukum tentang mekanisme mediasi itu sendiri, karena tanpa pengetahuan tentang mediasi dan keyakinan akan berhasil dalam proses mediasi, penasihat hukum tersebut tidak akan mampu untuk meyakinkan kliennya.

Dilihat dari sisi pihak yang bersengketa, pihak yang terlibat dalam suatu sengketa cenderung menghubungi penasihat hukum adalah untuk menggugat atau bertarung di pengadilan, bukan untuk suatu penyelesaian di luar pengadilan. Sementara bila dilihat dari sisi penasihat hukum kecenderungannya memandang penyelesaian sengketa melalui mediasi adalah tidak menguntungkan secara materil, karena waktu penyelesaian yang relatif singkat akan mengakibatkan berkurangnya jumlah fee yang diperoleh, dibandingkan apabila penyelesaian sengketa dilakukan melalui proses litigasi yang cenderung memakan waktu lama, sehingga memungkinkan penasihat hukum mendapatkan sejumlah fee yang lebih besar. Hal ini menyebabkan banyak penasihat hukum yang enggan menganjurkan kliennya untuk menempuh mediasi. Mereka beranggapan bahwa dengan menganjurkan mediasi, merupakan indikasi kekurangyakinan penasihat hukum terhadap kasus tersebut.

Menurut Leonard L. Riskin dan James E. Westbrook, ada beberapa hambatan untuk melibatkan penasihat hukum dalam proses alternatif (mediasi). yaitu:
1. Banyak penasihat hukum yang belum terbiasa dengan proses alternatif. Mereka kebanyakan hanya sedikit memahami metode-metode alternatif, karena mereka kekurangan pendidikan atau tidak mempunyai minat terhadap metode tersebut.
2. Ketakutan terhadap ketidaktahuan dan kekuatiran bahwa mereka mungkin hanya mendapatkan sedikit uang atau kehilangan kontrol, jika mereka terlibat dalam proses alternatif. 
3. Karena kebanyakan penasihat hukum memandang peranan utama mereka adalah sebagai advokat. Problem dasar yang berpengaruh di sini adalah perspektif adversarial (berlawanan). Hal ini sering menjauhkan fungsi penasihat hukum dalam penetapan pendekatan pemecahan masalah yang tepat. 

Peranan penasihat hukum tidak terbatas hanya pada menyarankan agar kliennya menempuh mediasi, tetapi juga selama proses mediasi berlangsung. Pada saat mediasi berlangsung, penasihat hukum dapat memberikan nasihat hukum mengenai aspek-aspek hukum yang berhubungan dengan masalah-masalah yang dinegosiasikan. Pada akhirnya, peranan utama penasihat hukum akan terlihat dalam menyusun rumusan dan/atau dalam pelaksanaan hasil kesepakatan akhir.

B. Proses Mediasi.
Lembaga mediasi sebagai suatu proses yang tumbuh dan berkembang dari dan karena kebutuhan praktek penyelesaian sengketa baik antar negara, kelompok, maupun antar individu, merupakan faktor utama yang menjadikan mediasi bersifat fleksibel dan mempunyai proses atau mekanisme atau tahapan yang berbeda-beda satu sama lain yang selalu disesuaikan dengan kebutuhan dan kondisi para pihak yang bersengketa. Oleh karena itu, dalam penggunaan mekanisme atau tahapan proses mediasi, belum terdapat keseragaman dan pedoman yang baku di antara para praktisi mediasi. Pada umumnya, dalam praktek penggunaan mediasi, mekanisme atau tahapan proses mediasi dibuat berdasarkan pengalaman mereka menjadi mediator. 

Untuk menggambarkan perbedaan tersebut, di bawah ini dikemukakan beberapa pendapat sarjana mengenai tahapan-tahapan atau mekanisme proses mediasi, seperti Leonard L.Riskin dan James E.Westbrook membagi mekanisme mediasi ke dalam lima tahapan, yaitu :
1. sepakat untuk menempuh proses mediasi.
2. memahami masalah-masalah.
3. membangkitkan pilihan-pilihan pemecahan masalah.
4. mencapai kesepakatan.
5. melaksanakan kesepakatan.

Sedangkan Kimberlee K. Kovach, membagi mekanisme mediasi dalam sembilan tahap, yaitu :
1. penataan atau pengaturan awal.
2. pengantar atau pembukaan oleh mediator.
3. pernyataan pembukaan oleh para pihak.
4. pengumpulan informasi.
5. identifikasi masalah, penyusunan agenda, dan kaukus.
6. mengemukakan pilihan pemecahan masalah.
7. melakukan tawar menawar.
8. kesepakatan.
9. penutupan. 

Sedangkan Christopher W. Moore mengemukakan dua belas tahapan dalam mekanisme mediasi, yaitu :
1. menjalin hubungan dengan para pihak yang berengketa.
2. memilih strategi untuk membimbing proses mediasi.
3. mengumpulkan dan menganalisa informasi latar belakang sengketa.
4. menyusun rencana mediasi.
5. membangun kepercayaan dan kerja sama di antara para pihak.
6. memulai siding-sidang mediasi.
7. merumuskan masalah-masalah dan menyusun agenda.
8. mengungkapkan kepentingan tersembunyi para pihak.
9. membangkitkan pilihan-pilihan penyelesaian sengketa.
10. menganalisa pilihan-pilihan penyelesaian sengketa.
11. proses tawar menawar akhir.
12. mencapai penyelesaian formal.

1. Negosiasi dalam mediasi
Dari pengertian dan definisi tentang mediasi tersebut di atas, dapat disimpulkan bahwa pada dasarnya mediasi adalah negosiasi yang melibatkan pihak ketiga yang memiliki keahlian mengenai prosedur mediasi yang efektif dan dapat membantu dalam situasi konflik untuk mengkoordinasikan aktifitas para pihak sehingga lebih efektif dalam proses tawar menawar. Dengan perkataan lain, Mediasi dan negosiasi bukan merupakan dua proses yang terpisah, namun lebih tepat dikemukakan bahwa mediasi adalah negosiasi yang difasilitasi oleh pihak ketiga yang netral. Sehingga antara negosiasi dengan mediasi sering digambarkan dengan perkataan bila tidak ada negosiasi maka tidak ada mediasi. 

Sebagaimana dikemukakan di atas, setiap intervensi dari mediator mulai dari pertemuan pertama dengan para pihak sampai diraihnya hasil akhir memiliki tujuan dalam batasan mensukseskan proses negosiasi di antara para pihak. Sebagai contoh, mediator menentukan tempat perundingan dan menyiapkan lingkungan sekelilingnya di mana negosiasi akan berlangsung. Sehingga dalam mediasi tanggung jawab utama mediator adalah untuk menyusun dan mengatur perundingan (negosiasi) dan untuk merancang strategi guna mendapatkan kemajuan menuju kesepakatan akhir. 

Tahapan Negosiasi yang merupakan tahapan yang banyak memakan waktu dalam proses Mediasi merupakan tahapan yang paling menentukan dalam menghasilkan pergerakan menuju pencapaian Kesepakatan. Dalam proses negosiasi ini berdasarkan kesimpulan dari tahapan pencarian opsi penyelesaian, para pihak diminta memilih opsi yang disukai untuk penyelesaian sengketa. Beberapa pilihan yang tersedia disisihkan dari awal karena tidak layak atau tidak memungkinkan. Opsi yang hanya menguntungkan satu pihak saja juga harus disisihkan. Mediator bersama para pihak yang bersengketa harus mencari opsi yang dapat diterima kedua belah pihak. Tahapan ini biasanya disebut tahap negosiasi dalam proses mediasi.

Agar suatu negosiasi dalam mediasi dapat menghasilkan suatu kesepakatan akhir yang dapat memuaskan bagi para pihak yang bersengketa, diperlukan adanya syarat-syarat dalam penyelenggaraan negosiasi yang baik, yaitu:
(1). Pihak-pihak bersedia bernegosiasi secara sukarela berdasarkan kesadaran yang penuh (willingness to negotiate );
(2). Pihak-pihak siap melakukan negosiasi (preparedness);
(3). Mempunyai wewenang mengambil keputusan (authoritative);
(4). Memiliki kekuatan yang relative seimbang sehingga dapat menciptakan saling ketergantungan (relative equal bargaining power);
(5). Mempunyai kemauan menyelesaikan masalah (willingness to settle);
(6) Terdapat BATNA (Best Alternative To a Negotiated Agreement) yang tidak terlalu baik.
(7). Masing-masing pihak memiliki kepentingan mendesak (sence of urgency).
(8). Tidak mempunyai kendala psikologis yang besar.

Bila kepentingan para pihak bertentangan dan tidak dapat ditemukan kesepakatan yang dapat menyesuaikan kepentingan mereka, mediator dapat membantu dengan merefrensikan perbedaan tersebut terhadap hukum dan regulasi, kejadian yang sudah-sudah, pendapat ahli, dan lain-lain. Mungkin para pihak juga perlu membuat trade-off, konsesi dan kompromi. Pada tahapan ini, proses komunikasi banyak terjadi antara para pihak yang bersengketa. Namun demikian, mediator juga harus melakukan tugas-tugas penting sebagai berikut;
  • Mengarahkan interaksi para pihak.
  • Menyampaikan esensi pernyataan atau proposal satu pihak dalam kalimat yang lebih bisa siterima pihak lainnya.
  • Memulai dan menjaga suasana saling bekerjasama.
  • Mengarahkan konsesi yang saling menguntungkan para pihak.
  • Konsolidasi pencapaian dan menjaga momentum.
  • Membantu menyelesaian jalan buntu yang ada.
  • Bila perlu, melakukan intervensi untuk menghindari pemaksaan dan menyeimbangkan komunikasi di antara para pihak. 
Alan Fowler menjelaskan bahwa dalam negosiasi terdiri dari beberapa elemen yang merupakan prinsip-prinsip umum, yaitu :
a. Negosiasi melibatkan dua pihak atau lebih.
b. Pihak-pihak itu harus membutuhkan keterlibatan satu sama lain dalam mencapai hasil yang diinginkan bersama.
c. Pihak-pihak yang bersangkutan, setidak-tidaknya pada awalnya menganggap negosiasi sebagai cara yang lebih memuaskan untuk menyelesaikan perbedaan mereka dibandingkan dengan metode-metode lain.
d. Masing-masing pihak harus beranggapan bahwa ada kemungkinan untuk membujuk pihak lain untuk memodifikasi posisi awal mereka.
e. Setiap pihak harus mempunyai harapan akan sebuah hasil akhir yang mereka terima, dan suatu konsep tentang seperti apakah hasil akhir itu.
f. Masing-masing pihak harus mempunyai suatu tingkat kuasa atas kemampuan pihak lain untuk bertindak.
g. Proses negosiasi itu sendiri pada dasarnya merupakan salah satu interaksi di antara orang-orang, terutama antar komunikasi lisan yang langsung, walaupun kadang-kadang dengan elemen tertulis yang penting .

2. Peran para pihak dalam proses negosiasi.
Kelebihan penyelesaian sengketa bisnis melalui negosiasi adalah pihak-pihak yang bersengketa sendiri yang akan menyelesaikan sengketa tersebut. Hal ini dikarenakan pihak-pihak yang bersengketa adalah pihak yang paling tahu mengenai masalah yang menjadi sengketa dan bagaimana cara penyelesaian sengketa yang diinginkan. Namun ada kalanya negosiasi mengalami kegagalan dan jalan buntu, karena ktidaktahuan para pihak dalam menguasai tehnik bernegosiasi, sehingga para pihak sering medelegasikannya kepada seorang lawyer atau kuasa/wakil untuk melakukan negosiasi demi dan untuk kepentingan para pihak yang bersangkutan.

Peran para pihak dalam proses negosiasi sangat besar dan sangat menentukan sekali bagi keberhasilan untuk mencapai kesepakatan akhir. Para pihak sebagai pihak yang paling berkepentingan dalam proses negosiasi adalah merupakan pihak yang pertama mengetahui sebab-sebab terjadinya sengketa sekaligus juga akan menjadi pihak yang pertama merasakan akibat dari hasil kesepakatan yang dicapai dalam proses negosiasi, baik berupa keuntungan-keuntungan yang akan diperoleh maupun berupa kerugian-kerugian yang akan ditanggung sebagai akibat dari implementasi hasil kesepakatan yang dicapai.

Para pihak adalah subyek yang paling berhak, paling berwenang untuk menentukan pilihan dan mengambil keputusan dalam proses negosiasi. Para pihak sangat berperan dalam mengontrol jalannya proses mediasi hingga mengontrol hasil akhir dari mediasi. Untuk menjelaskan secara rinci dan jelas permasalahan yang terjadi, peranan para pihak sebagai pelaku dan sebagai nara sumber data adalah sangat besar, karena subyek yang pertama mengetahui fakta dan ketersediaan informasi adalah para pihak yang bersengketa. Bahkan dalam merumuskan secara tertulis kesepakatan yang dicapai hingga menandatangani kesepakatan hanya dapat dilakukan oleh para pihak atau atas perintah dan/atau atas kuasa/delegasi dari para pihak yang bersengketa.

3. Peran mediator dalam proses negosiasi.
Peran utama yang mesti dijalankan oleh seorang mediator adalah membantu mempertemukan kepentingan-kepentingan yang saling berbeda di antara para pihak bersengketa, agar mencapai titik temu yang dapat dijadikan sebagai pangkal tolak pemecahan masalah. Setiap intervensi dari mediator mulai dari pertemuan pertama dengan para pihak sampai diraihnya hasil akhir memiliki tujuan dalam batasan mensukseskan proses negosiasi di antara para pihak. 

Seorang mediator membantu para pihak memahami pandangan masing-masing dan membantu mencari (locate) persoalan-persoalan yang dianggap penting bagi mereka. Mediator mempermudah pertukaran informasi, mendorong perundingan (negosiasi) mempertemukan perbedaan-perbedaan kepentingan, persepsi, penafsiran terhadap situasi dan persoalan-persoalan dan menitik beratkan pembahasan mengenai tujuan dan kepentingan bersama. Mediator akan sering bertemu dengan para pihak secara pribadi. Dalam pertemuan ini yang disebut caucus, mediator biasanya dapat memperolah informasi dari pihak yang tidak bersedia saling membagi informasi. Sebagai wadah informasi antara para pihak, mediator akan mempunyai lebih banyak informasi mengenai sengketa dan persoalan-persoalan dibandingkan para pihak, dan akan mampu menentukan apakah terdapat dasar-dasar bagi terwujudnya suatu perjanjian/kesepakatan.

Mediator juga memberikan informasi baru bagi para pihak atau sebaliknya membantu para pihak dalam menemukan cara-cara yang dapat diterima oleh kedua belah pihak untuk menyelesaikan perkara. Mereka dapat menawarkan penilaian yang netral dari posisi masing-masing pihak. Mereka juga dapat mengajarkan para pihak bagaimana terlibat dalam negosiasi pemecahan masalah secara efektif, menilai alternatif-alternatif dan menemukan pemecahan yang kreatif terhadap konflik mereka.

Dengan demikian seorang mediator tidak hanya berperan sebagai penengah belaka yang hanya bertindak sebagai penyelenggara dan pemimpin perundingan (negosiasi) saja, tetapi juga berperan membantu para pihak untuk mendesain peyelesaian sengketanya, sehingga dapat menghasilkan kesepakatan bersama. Dalam hal ini seorang mediator juga harus memiliki kemampuan mengumpulkan sebanyak mungkin informasi yang nantinya akan dipergunakan sebagai bahan untuk menyusun dan mengusulkan pelbagai penyelesaian masalah yang disengketakan. 

Kemudian mediator juga akan membantu para pihak dalam menganalisa sengketa atau pilihan penyelesaiannya, sehingga akhirnya dapat mengemukakan rumusan kesepakatan bersama sebagai solusi penyelesaian masalah yang juga akan ditindaklanjuti secara bersama pula. 

Sedangkan Donald G. Gifford mengidentifikasi fungsi-fungsi mediator dalam sebuah proses negosiasi atau perundingan sebagai berikut:
1. memperbaiki komunikasi di antara para pihak.
2. memperbaiki sikap para pihak terhadap satu sama lainnya.
3. memberikan wawasan kepada para pihak atau kuasa hukumnya tentang proses negosiasi.
4. menanamkan sikap realistis kepada pihak yang merasa situasi atau kedudukannya tidak menguntungkan.
5. mengajukan usulan-usulan yang belum diidentifikasi oleh para pihak.

Menurut Gifford, keinginan para pihak untuk berkomunikasi, berbagi informasi satu sama lain, dan untuk menempuh negosiasi atau perundingan yang kooperatif atau bersifat “pemecahan masalah” seringkali dihambat oleh perasaan para juru runding bahwa posisinya akan lemah jika pihak lain tidak mengambil sikap yang sama, yakni bersifat kooperatif juga. Padahal upaya memperbaiki komunikasi di antara para pihak dan upaya memperbaiki sikap para pihak satu sama lainnya, adalah merupakan dua hal yang saling terkait. 

Oleh sebab itu, kehadiran mediator berusaha untuk menciptakan suasana kondusif bagi terselenggranya proses negosiasi yang bersifat kooperatif atau pemecahan masalah dan bukan bersifat kompetitif. Mediator dapat memantau proses berbagi informasi secara sepihak. Namun mediator berkewajiban untuk merahasiakan informasi yang diberikan kepadanya dalam sebuah “kaukus”, pertemuan mediator dengan salah satu pihak tanpa dihadiri oleh pihak lainnya, atau dalam hal mediator memang diminta oleh pihak pemberi informasi untuk merahasiakan informasi itu.

Fungsi mediator untuk “mendidik” atau memberi wawasan kepada para pihak tentang proses perundingan (negosiasi) adalah untuk mencegah sikap salah satu atau para pihak yang sangat kompetitif. Proses perundingan (negosiasi) yang sangat kompetitif mengandung resiko, bahwa proses perundingan (negosiasi) berakhir pada jalan buntu. Kehadiran mediator sebagai “pendidik” sangat diperlukan dalam proses perundingan (negosiasi). Hal ini dapat dilakukan oleh mediator dengan menyarankan kepada para pihak untuk mengkaji kepentingan para pihak secara bersama-sama dan mengemukakan beberapa pemecahan masalah untuk mengatasi perbedaan kepentingan yang timbul.

Mediator dapat juga mengemukakan saran tentang substansi pemecahan masalah selain tentang proses perundingan (negosiasi) itu sendiri. Setelah secara aktif mendengarkan pernyataan para pihak, mediator barangkali dapat memahami kepentingan para pihak, dan kemudian mengemukakan usulan-usulan pemecahan masalah yang belum diidentifikasi oleh para pihak itu sendiri. Lazimnya, seorang mediator tidak cepat-cepat mengemukakan usulan-usulan tentang substansi, ia lebih menyukai agar para pihak sendiri yang berusaha mengidentifikasi berbagai alternatif pemecahan masalah. 

Usulan dari mediator biasanya disampaikan setelah para pihak tidak lagi mempunyai gagasan tentang pemecahan masalah. Akan tetapi bagaimanapun seorang mediator harus menyadari bahwa peran yang terlalu aktif dalam hal substansi mengandung resiko, yaitu bahwa hasil akhir atau kesepakatan dapat dipandang oleh para pihak atau oleh salah satu pihak bukan sebagai hasil pemikiran mereka sendiri, tetapi pemikiran si mediator, sehingga para pihak atau salah satu pihak tidak sepenuh hati menerima hasil akhir atau kesepakatan yang dicapai.

Secara singkat dapat dikemukakan bahwa fungsi mediator dalam proses negosiasi akan terlihat dengan jelas dalam tahapan-tahapan : 
a. Mengidentifikasi dan merumuskan substansi negosiasi.
b. Menyiapkan agenda perundingan.
c. Tahapan negosiasi dari proses mediasi.
d. Peranan tawaran pertama dan harga konsesi.
e. Strategi untuk menyampaikan pertukaran (trade-off), konsesi, dan kompromi.
f. Pertemuan terpisah sebagai prosedur tertentu guna mendapatkan kemajuan.

C. Penggunaan Mediasi di Indonesia.
1. Penggunaan Mediasi di luar Pengadilan
Di Indonesia penggunaan azas penyelesaian sengketa melalui musyawarah untuk mufakat lebih diutamakan terlihat dalam sila ke empat Pancasila. Secara materil penggunaan mediasi di luar pengadilan telah berlangsung lama dan diakui sebagaimana terlihat dalam pencapaian konsensus bersama dalam Hukum Adat Indonesia dan dalam KUH Perdata yang menganut azas kebebasan berkontrak, azas kesepakatan, itikad baik, persamaan di depan hukum dan lain-lain. 

Dalam Hukum adat penggunaan lembaga mediasi sudah biasa dilakukan oleh warga desa untuk menyelesaikan suatu perselisihan. Hanya saja istilah yang dikenal dalam hukum adat tersebut adalah musyawarah untuk mufakat, yang pada hakekatnya sama dengan melakukan konsiliasi, negosiasi, dan mediasi. Misalnya Kepala Desa atau Pemuka Adat setempat yang dimintai atau ditugaskan untuk menyelesaikan sengketa yang timbul dalam masyarakat, baik perselisihan di bidang pertanahan, hutang-piutang, perkawinan, warisan dan sebagainya. Penyelesaian masalah tersebut dilakukan dengan musyawarah untuk mufakat dengan ditengahi oleh Kepala Desa atau Pemuka Adat, Tokoh Agama, sebagai mediator. Penyelesaian sengketa tersebut didasarkan kepada hukum adat setempat dan itikad baik dari para pihak dan penengah (mediator).

Di era persaingan bebas dan perdagangan bebas (free competition and free trade area) dewasa ini, sengketa khusus yang banyak dibawa ke lembaga mediasi adalah sengketa bisnis, yang menuntut adanya penyelesaian sengketa yang cepat, efektif, dan fleksibel, yang mampu menyesuaikan dengan perkembangan yang terjadi. Penyelesaian melalui litigasi yang dianggap lambat, mahal dan bertele-tele, menjadi tidak cocok dengan tuntutan kepentingan dunia bisnis. Tuntutan dunia bisnis seperti diatas adalah salah satu faktor mengapa para pelaku bisnis lebih memilih penyelesaian sengketa di luar pengadilan sebagai alternatif dari pada penyelesaian melalui proses litigasi. 

Sedangkan faktor lain yang sering dijadikan alasan mengapa para pelaku bisnis memilih penyelesaian sengketa di luar pengadilan khususnya melalui lembaga mediasi, adalah karena di samping lembaga mediasi dianggap merupakan pilihan terbaik di antara sistem dan bentuk alternatif penyelesaian sengketa yang ada, juga karena penyelesaian sengketa melalui litigasi di samping membutuhkan biaya perkara yang mahal, menguras tenaga dan waktu eksekutif perusahaan, juga lamanya penyelesaian sengketa melalui litigasi menyebabkan hubungan baik sesama para pelaku bisnis maupun hubungan dengan konsumen menjadi rusak serta adanya kritik yang ditujukan kepada lembaga peradilan yang kurang responsif terhadap kebutuhan keadilan masyarakat. 

Dalam penyelesaian sengketa bisnis, sering dirasakan perlunya kehadiran pihak yang benar-benar netral dan professional sebagai mediator. Alasannya, tidak selamanya perundingan berlangsung antara pihak lancar, karena ada hal-hal yang kurang mereka pahami. Untuk itu diperlukan bantuan mediator, sekadar pembuka dan pembimbing jalan agar pembicaraan lebih lancar dan komunikatif, sehingga penyelesaian sengketa :
  • lebih efektif dan lebih terfokus ke arah pokok masalah.
  • mampu memperkecil kesenjangan yang terjadi antara mereka.
  • dapat mendorong para pihak jalan terus.
  • memperlihatkan kepada para pihak secara realistik persoalan yang sebenarnya.
  • menawarkan kepada para pihak gagasan terbaik sesuai dengan posisi yang dihadapi masing-masing pihak.
Melalui tata cara demikian, penyelesaian sepenuhnya diserahkan kepada para pihak untuk mencapai kompromi dalam suasana damai dan bersahabat, sama-sama terbuka mengajukan proposal dan kehendak, dengan pilihan penyelesaian yang dikehendaki sangat luas karena tidak terikat pada batasan-batasan terminus hukum (legal term) dan mereka dapat berbincang tanpa permusuhan dan emosi, sehingga tidak menaikkan tensi.

Dalam dunia bisnis praktek penggunaan mediasi masih bertumpu pada tingkat kesadaran dan penghayatan terhadap Etika Bisnis yang berprinsip saling menguntungkan atau win-win solution. Hal ini disebabkan karena penyelesaian melalui mediasi bukanlah badan peradilan resmi (ordinary court) yang memiliki kewenangan memaksa, melainkan hanya lembaga swasta yang berkedudukan sebagai extra judicial. Pelaksanaan kesepakatan atau keputusan sebagai hasil akhir dari proses mediasi tidak dapat dipaksakan kepada para pihak oleh pihak lain, melainkan masih digantungkan pada itikad baik, integritas moral dari masing-masing pihak untuk menepati hasil akhir kesepakatan yang dicapai bersama dalam mediasi. 

Di berbagai negara di mana tingkat kesadaran dan penghayatan etika bisnis mereka sudah tinggi, mediasi sebagai lembaga penyelesaian sengketa telah berkembang dan memiliki kedudukan serta reputasi yang terhormat. Oleh karena itu, jika masyarakat bisnis Indonesia ingin memperoleh penyelesaian yang cepat atas sengketa yang dihadapi, pertama-tama yang harus dikembangkan adalah etika bisnis. Pelaku bisnis Indonesia harus menyadari bahwa etika bisnis merupakan bagian yang tidak terpisahkan dari lingkungan hukum bisnis dan praktik bisnis. 

Oleh karena itu, jika kita ingin mengembangkan mediasi atau lembaga alternatif penyelesaian sengketa lainnya di Indonesia, maka ada dua hal yang harus diperhatikan untuk segera dibenahi dan dikembangkan : pertama, memperluas pengajaran dan penyebaran wawasan pengetahuan mengenai hukum bisnis yang terkait dengan etika bisnis ; kedua, mensosialisasikan nilai-nilai dan kesadaran etika bisnis ke segenap lapisan pelaku bisnis Indonesia.

Dari segi hukum dan praktik bisnis, ada dua pokok tanggung jawab dalam etika bisnis yaitu : Pertama, tanggung jawab hukum (legal responsibility). Tanggung jawab hukum terdiri dari tanggung jawab perdata (civil liability) dalam bentuk perbuatan melawan hukum dengan membebankan pembayaran ganti kerugian kepada pelakunya, dan tangggung jawab pidana (crime liability) dengan menjatuhkan hukuman penjara atau denda kepada pelanggar karena melakukan penipuan atau penyesatan (misleading) atau persaingan curang (unfair competition). Kedua, tanggung jawab sosial (Social responsibility). Tanggung jawab sosial ini benar-benar sebagai standar etika bisnis yang harus ditegakkan di atas landasan prinsip praktik hati-hati (care activities). Walaupun tidak ada peraturan hukum atau undang-undang yang melarang suatu aktivitas tertentu, namun kejujuran budi yang luhur (common honesty) sebagai standar etika bisnis harus ditegakkan. Dengan demikian, tanggung jawab sosial harus dianggap lebih tinggi dari pada tanggung jawab hukum.

Dalam etika bisnis ada beberapa nilai-nilai patokan yang dianggap paling pokok dan berhubungan erat dengan penyelesaian sengketa, yaitu :
a. Setiap pengusaha harus mengembalikan keuntungan yang diperoleh kepada masyarakat melalui kewajiban membayar pajak, membayar upah dan menjadi kontributor penambahan jumlah milik sosial seperti rumaha sakit, sekolah, rumah ibadah, sarana olah raga dan lain-lain.
b. Sikap dan sifat terus terang (transparency), jujur (fairness) dengan integritas pribadi yang memiliki mental yang bersih.
c. Jangan menuntut kemenangan yang sebesar-besarnya dan menghempaskan pihak lain dalam kekalahan yang separah-parahnya.
d. Membina kebiasaan mengakui kesalahan sendiri dan mengakui serta menyadari hal yang bak dan positif dari orang lain.
e. Membiasakan menyelesaikan sengketa dengan cepat.
f. Membina interdependensi dalam bisnis, dan apabila terjadi sengketa lakukan langkah-langkah pendekatan mencari kompromi (compromise). Untuk itu jauhkan sikap dan penggunaan ungkapan “this is my way and this is your way”, karena sikap demikian akan menghadapkan penyelesaian kepada “there is no way” atau jalan buntu.

Dengan mempedomani nilai-nilai patokan etika bisnis yang dikemukakan di atas, masyarakat pelaku bisnis akan lebih cenderung mencari penyelesaian sengketa secara kompromi, perdamaian atau kesepakatan bersama di luar pengadilan melalui lembaga mediasi dan/atau lembaga alternatif penyelesaian sengketa lainnya. 

Secara yuridis formal, keberadaan dan penggunaan alternatif penyelesaian sengketa melalui mediasi di luar pengadilan di Indonesia, telah diakui sejak tahun 1970, yaitu dalam penjelasan pasal 3 Undang-Undang Nomor 14 tahun 1970 tentang Ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman, yang menyatakan bahwa: “Penyelesaian sengketa di luar pengadilan, atas dasar perdamaian atau melalui wasit tetap diperbolehkan”, serta dalam pasal 14 ayat 2 nya yang menyatakan bahwa: “Ketentuan dalam ayat 1 tidak menutup kemungkinan untuk usaha penyelesaian perkara perdata secara perdamaian”.

Sebagai tindak lanjut ketentuan pasal 3 dan 14 UU No. 14 tahun 1970, pada tahun 1977 telah didirikan Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI). Kemudian dibentuk Undang-undang no. 30 tahun 1999 tentang arbitrase dan alternatif penyelesaian sengketa, yang secara tegas menyatakan bahwa semua sengketa atau beda pendapat yang timbul atau mungkin timbul dari hubungan hukum tertentu akan diselesaikan dengan cara arbitrase atau melalui alternatif penyelesaian sengketa termasuk mediasi. Walaupun Undang-undang ini belum mengatur alternatif penyelesaian sengketa secara rinci, melainkan hanya dalam satu pasal saja yaitu pasal 6, namun keberadaannya sudah dapat dijadikan dasar hukum bagi penggunaan alternatif penyelesaian sengketa termasuk mediasi dalam sistem hukum Indonesia.

Akhir-akhir ini, penyelesaian sengketa melalui mediasi di Indonesia telah menjadi pembicaraan umum terutama di kalangan ilmu hukum dan praktisi hukum. Penyelesaian sengketa melalui mediasi ini tampaknya mempunyai prospek dan peluang untuk didayagunakan dan dikembangkan di Indonesia. Hal ini. dapat terlihat dengan semakin banyaknya perselisihan atau sengketa yang diselesaikan di luar proses pengadilan yaitu melalui mediasi, terutama pasca terjadinya gelombang reformasi tahun 1998, yaitu dengan dibentuknya Satuan Tugas Prakarsa Jakarta (STPJ) atau The Jakarta Initiative Task Force (JITF) dalam rangka membantu percepatan usaha restrukturisasi hutang swasta Indonesia kepada pihak luar negeri, yang hingga tanggal 24 Juli 2002 dari sejumlah 128 kasus yang ditangani STPJ, telah tercatat berhasil diselesaikan dengan mekanisme mediasi sebanyak 72 kasus. 

Peran Satuan Tugas Prakarsa Jakarta (STPJ atau JITF) ini antara lain adalah sebagai mediator antara para debitur dan para kreditur dalam negosiasi restrukturisasi hutang swasta; sebagai fasilitator dalam rangka pemberian kemudahan di bidang tertentu (regulatory insentif) dalam rangka restrukturisasi hutang perusahaan. 

Demikian juga dalam upaya Pemerintah RI untuk mengatasi krisis di sektor perbankan, khususnya dengan factor-faktor yang berkaitan dengan kewajiban pemegang saham yaitu Penyalahgunaan Bantuan Likuiditas Bank Indonesia (BLBI), Pelanggaran Batas Maksimum Pemberian Kredit (BMPK) khususnya kepada group afiliasi bank, biaya-biaya lain yang harus ditanggung oleh bank misalnya pesangon karyawan, serta dalam pelaksanaan Perjanjian Penyelesaian Kewajiban Pemegang Saham (PKPS) yang tertuang dalam Master Settlement and Acquition Agreement (MSAA), Master Refinancing and Note Issuance Agreement (MRNIA), Akta Pengakuan Hutang (APU) Bank Beku Usaha (BBKU), pilihan penyelesaian masalah di luar pengadilan (out of court settlement) dipilih sebagai opsi pemerintah untuk memaksimalkan pengembalian uang negara, dengan pertimbangan antara lain: bahwa pendekatan hukum (terutama pidana) diperkirakan kurang efektif dari segi komersial; rekomendasi IMF dan World Bank agar pemerintah mengutamakan negosiasi; pengupayaan konsentrasi pemerintah untuk terlebih dahulu mengamankan aset-aset dan menciptakan iklim kooperatif, termasuk dalam hal insentif yang berbentuk release and discharge. 

Bahkan dengan dikeluarkannya Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 tahun 2003 tentang Proses Mediasi di Pengadilan, penggunaan mediasi sudah menjadi bersifat wajib (mandatory). Suatu perkara yang diajukan ke pengadilan, harus terlebih dahulu menempuh proses mediasi, sebelum perkara tersebut diperiksa dan diproses dalam persidangan pengadilan menurut Hukum Acara yang berlaku.

2. Penggunaan Mediasi di Pengadilan
Istilah yang digunakan untuk menyebutkan mekanisme penyelesaian sengketa melalui mediasi yang dihubungkan dengan proses peradilan masih cukup beragam antara lain ada yang menyebut dengan istilah Mediation in the court atau Mediation-Connected Court. atau Court Based Mediation atau Court Annexed Mediation atau lebih dikenal dengan Court Annexed Dispute Resolution atau Court Dispute Resolution.

Court Annexed Mediation adalah penyerahan kasus oleh pengadilan untuk penyelesaian melalui seorang atau beberapa orang mediator daripada melalui ajudikasi. Perkembangan Court Dispute Resolution pada Subordinate Court Mediation Centre di Amerika, Australia dan Singapura ternyata telah berhasil menyelesaikan sebagian besar dari perkara yang masih di District Court, Family Court dan Small Claim’s Tribunals dengan melalui perdamaian yang dipimpin Hakim. Respon publik maupun para pengacara cukup baik, terbukti dari banyaknya perkara yang dapat diselesaikan melalui perdamaian. Data Subordinate Court di Singapura tahun 1995 dari kasus yang masuk ke Pengadilan, 85 % kasus dapat diselesaikan dengan perdamaian, dan tahun 1996, dari jumlah perkara yang masuk 91 % perkara selesai secara damai.

Mediation in the court, prosesnya berlangsung dua tahap. Tahap pertama, pengadilan yang memeriksa kasus yang diajukan kepadanya menunjuk mediator untuk menyelesaikan sengketa. Jika dalam tahap ini para pihak dapat membuat suatu kesepakatan penyelesaian, mediator menuangkan kesepakatan tersebut dalam suatu akta persetujuan tertulis. Selanjutnya persetujuan tersebut diserahkan kepada pengadilan yang menyerahkan kasus tersebut ke mediator untuk dibuatkan perintah pelaksanaan oleh pengadilan. Tahap kedua, jika kesepakatan gagal dicapai dalam tahap mediasi, perkara akan diperiksa dan diputuskan oleh pengadilan.

Di Indonesia dengan dikeluarkannya Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 2 tahun 2003 tentang Proses Mediasi di Pengadilan, maka mediasi sudah diintegrasikan dengan proses pemeriksaan di pengadilan, sehingga mediasi telah menjadi bagian dari proses judicial. Institusionalisasi proses mediasi ke dalam sistem peradilan dapat memperkuat dan memaksimalkan fungsi lembaga pengadilan dalam penyelesaian sengketa di samping proses pengadilan yang bersifat memutus (ajudikatif).

Dalam pasal 2 ayat 1 Peraturan Mahkamah Agung tersebut ditentukan bahwa semua perkara perdata yang diajukan ke pengadilan tingkat pertama wajib untuk lebih dahulu diselesaikan melalui perdamaian dengan bantuan mediator. Ketentuan ini menjadikan mediasi di pengadilan adalah bersifat wajib (mandatory). Mediator dalam melaksanakan fungsinya juga diwajibkan untuk menaati kode etika mediator.

Apabila perkara perdata telah diajukan ke pengadilan tingkat pertama, maka tahapan proses perundingan dengan bantuan mediator yang harus dilalui oleh para pihak dibagi dalam dua tahap sebagai berikut:

1. Tahap Pra Mediasi.
a. Pada hari sidang pertama yang dihadiri kedua belah pihak yang berperkara. Hakim setelah memberikan penjelasan kepada para pihak tentang prosesdur dan biayanya, selanjutnya mewajibkan para pihak agar lebih dahulu menempuh mediasi. Dalam hal para pihak memberikan kuasa kepada kuasa hukum, maka setiap keputusan yang diambil oleh kuasa hukum wajib memperoleh persetujuan tertulis dari para pihak.
b. Dalam waktu paling lama satu hari kerja setelah sidang pertama, para pihak dan atau kuasa hukum mereka wajib berunding untuk memilih mediator dari daftar mediator yang dimiliki pengadilan atau mediator di luar daftar pengadilan. Jika dalam waktu satu hari kerja para pihak tidak dapat bersepakat tentang penggunaan mediator di dalam atau di luar pengadilan, maka para pihak wjib memilih mediator dari daftar mediator yang disediakan oleh Pengadilan Negeri. 

Apabila dalam waktu satu hari kerja tersebut para pihak tidak dapat bersepakat dalam memilih seorang mediator dari daftar yang disediakan oleh pengadilan, maka Ketua Majelis berwenang untuk menunjuk seorang mediator dari daftar mediator dengan suatu penetapan. Dalam hal ini, Hakim yang memeriksa suatu perkara baik sebagai ketua majelis atau anggota majelis, dilarang bertindak sebagai seorang mediator dalam perkara yang bersangkutan. 

2. Tahap Mediasi.
a. Proses mediasi yang menggunakan mediator di luar daftar mediator yang dimiliki oleh Pengadilan Negeri berlangsung paling lama 30 (tiga puluh) hari kerja. Setelah waktu tiga puluh hari kerja terpenuhi, para pihak wajib menghadap kembali pada hakim pada sidang yang ditentukan untuk melaporkan hasilnya. Jika para pihak mencapai kesepakatan, mereka dapat meminta penetapan dengan suatu akta perdamaian. Dalam hal para pihak yang berhasil mencapai kesepakatan, namun tidak menghendaki adanya penetapan sebagai suatu akta perdamaian, maka pihak penggugat wajib menyatakan pencabutan gugatannya. 

b. Proses mediasi di Pengadilan.
Dalam waktu paling lama 7 (tujuh) hari kerja setelah pemilihan atau penunjukan mediator, para pihak wajib menyerahkan fotokopy dokumen yang memuat duduk perkara, fotokopy surat-surat yang diperlukan dan hal-hal yang terkait dengan sengketa kepada mediator dan para pihak. Selanjutnya mediator menentukan jadwal pertemuan, di mana para pihak dapat di dampingi para kuasa hukumnya. Mediator wajib mendorong para pihak untuk menelusuri dan menggali kepentingan mereka dan mencari berbagai pilihan penyelesaian yang terbaik bagi para pihak dan apabila dianggap perlu mediator dapat melakukan pertemuan dengan salah satu pihak (caucus). Proses mediasi pada dasarnya bersifat rahasia dan berlangsung paling lama 22 (dua puluh dua) hari kerja sejak pemilihan atau penetapan penunjukan mediator.

Dalam proses mediasi atas persetujuan para pihak atau kuasa hukumnya, mediator dapat mengundang seorang atau lebih ahli dalam bidang tertentu untuk memberikan penjelasan atau pertimbangan yang dapat membantu para phak dalam penyelesaian perbedaan. Sedangkan mengenai biaya jasa para ahli tersebut ditanggung sepenuhnya oleh para pihak atas dasar kesepakatan. 

Jika mediasi mengahsilkan kesepakatan, para pihak, dengan bantuan mediator wajib merumuskan secara tertulis kesepakatan yang dicapai dan ditandatangani oleh para pihak. Kesepakatan tersebut wajib memuat klausula pencabutan perkara atau pernyataan perkara telah selesai. Semua materi kesepakatan, sebelum ditandatangani oleh para pihak, wajib diperiksa oleh mediator untuk menghindari adanya kesepakatan yang bertentangan dengan hukum. 

Kemudian pada hari sidang yang telah ditentukan para pihak wajib menghadap kembali pada hakim untuk memberitahukan telah dicapainya kesepakatan. Dalam hal demikian hakim dapat mengukuhkan kesepakatan tersebut sebagai suatu akta perdamaian. Sebaliknya, jika dalam waktu dua puluh dua hari kerja tersebut, mediasi tidak menghasilkan kesepakatan, maka mediator wajib menyatakan secara tertulis bahwa proses mediasi telah gagal dan memberitahukannya kepada hakim, untuk kemudian setelah menerima pemberitahuan tersebut, hakim akan melanjutkan pemeriksaan perkara tersebut sesuai dengan hukum acara perdata yang berlaku.
a. Dalam hal para pihak gagal mencapai kesepakatan, pernyataan dan pengakuan para pihak dalam proses mediasi tidak dapat digunakan sebagai alat bukti dalam proses persidangan perkara yang bersangkutan atau perkara lainnya, di mana semua fotokopy dokumen dan notulen atau catatan mediator wajib dimusnahkan. Demikian pula seseorang yang bertindak sebagai mediator, tidak dapat diminta menjadi saksi dalam proses persidangan perkara yang bersangkutan. 
b. Proses mediasi pada azasnya adalah tidak bersifat terbuka untuk umum, kecuali para pihak menghendaki lain. Sedangkan proses mediasi untuk sengketa publik adalah bersifat terbuka untuk umum.
e. Penyelenggaraan mediasi di salah satu ruangan pengadilan dan oleh mediator dari daftar yang tersedia di Pengadilan Negeri, tidak dikenakan biaya. Sedangkan pelaksanaan mediasi di luar pengadilan dan oleh mediator dari luar pengadilan, biaya jasa dan tempat penyelenggaraannya dibebankan sepenuhnya kepada para pihak atas dasar kesepakatan

Dari penelitian di lapangan ditemukan bahwa seorang mediator dapat berasal dari pengadilan dan dari luar pengadilan. Mediator yang berasal dari pengadilan biasanya adalah dari kalangan hakim dan bukan hakim yang telah memiliki sertifikat sebagai mediator, sedangkan mediator dari luar pengadilan, sambil menunggu diaturnya persyaratan untuk menjadi mediator swasta, maka hingga saat ini masih diserahkan sepenuhnya pada pilihan para pihak, yang biasanya berasal dari para ahli atau tokoh masyarakat yang dipercaya dan dipandang mampu menjadi seorang penengah. 

Berdasarkan laporan dari para pengacara dan pihak lainnya banyak keuntungan yang diperoleh dari penyelesaian sengketa melalaui mediasi di pengadilan, karena biaya penggunaan mekanisme mediasi yang diintegrasikan dengan pengadilan (court annexed dispute resolution) ini jauh lebih murah dari pada proses mediasi di luar pengadilan yang harus membayar di samping biaya mediator swasta, juga biaya tempat penyelenggaraan mediasi ataupun biaya penyelesaian sengketa melalui proses litigasi di pengadilan.

D.Jenis Klausul Mediasi dan kekuatan mengikatnya
Berbagai keuntungan yang diperoleh apabila penyelesaian sengketa ditempuh melalui mediasi seperti menghemat waktu, mengurangi biaya dan lain-lain, juga tingkat keberhasilan mediasi dalam menyelesaikan masalah sebagai suatu lembaga alternatif penyelesaian sengketa, menjadi faktor pendorong dan sumber inspirasi bagi para pelaku bisnis untuk sejak dini mencantumkan klausul mediasi dalam setiap kontrak yang dibuatnya. Namun adakalanya pelaku bisnis mencantumkan klausul mediasi dalam kontrak yang dibuatnya semata-mata karena faktor ikut-ikutan dengan trendy yang sedang berlangsung di tengah masyarakat bisnis, atau juga karena keterbatasan kebebasan untuk memilih seperti dalam pembuatan standard kontrak.

Kesepakatan atau persetujuan untuk menyelesaikan sengketa melalui mediasi, selanjutnya disebut persetujuan mediasi (mediation agreement atau mediation clause) dapat dilakukan atau dibuat sebelum atau sesudah timbulnya sengketa di antara para pihak. Oleh karena itu, persetujuan mediasi dapat dilakukan dalam dua cara. Pertama, memasukkannya langsung dalam klausul kontrak (mediation clause agreement). Kedua, setelah terjadi sengketa para pihak sepakat untuk menyerahkan penyelesaiannya pada mediasi (mediation submission). 

Dengan demikian, dilihat dari sudut waktu, klausul mediasi atau kesepakatan atau persetujuan untuk menyelesaikan sengketa melalui mediasi ini, ada dua jenis, yaitu :
a. Persetujuan mediasi yang dibuat sebelum terjadinya sengketa (Mediation clause agreement). dan
b. Persetujuan mediasi yang dicapai setelah terjadinya sengketa (mediation submission). 

Persetujuan mediasi di sini dimaksudkan adalah suatu persetujuan atau kesepakatan yang dicapai oleh para pihak mengenai cara penyelesaian sengketa yang (akan) dihadapinya melalui proses mediasi, yang dapat dibuat baik sebelum timbulnya sengketa atau setelah timbulnya sengketa di antara mereka. Bentuk kesepakatan para pihak mengenai cara penyelesian sengketa atau beda pendapat dalam suatu hubungan hukum tertentu (misalnya perjanjian dagang), dibuat dalam suatu pernyataan dari para pihak yang menerangkan bahwa semua sengketa atau beda pendapat yang timbul atau yang mungkin timbul dari hubungan hukum tersebut akan diselelesaikan dengan cara arbitrase atau melalui alternatip penyelesaian sengketa termasuk mediasi. 

Dari dua cara tersebut, lebih menguntungkan bila cara pertama yang ditempuh. Ini disebabkan oleh para pihak yang bersengketa sejak awal telah menginginkan mediasi, sehingga kemungkinan untuk keberhasilan mediasi lebih besar. Persetujuan mediasi biasanya dirumuskan dengan kata-kata yang menyatakan bahwa sengketa yang terjadi di kemudian hari akan diselesaikan melalui mediasi, proses penunjukan mediator, dan biaya proses mediasi. 

Memasukkan langsung persetujuan mediasi dalam klausul kontrak, akan lebih efektif apabila diikuti dengan penunjukan mediator tertentu. Cara seperti ini menjadi efektif karena para pihak sudah dapat melihat jauh-jauh hari sebelumnya kemungkinan kesepakatan dan penunjukan mediator setelah terjadi sengketa akan lebih sulit sebab para pihak sudah dalam keadaan konflik dan tegang. Keadaan mana tidak memungkinkan bagi para pihak untuk menunjuk seorang mediator yang dipercaya dapat mengakomodasi kepentingan masing-masing pihak secara bersamaan. 

Kekuatan hukum persetujuan mediasi, baik yang dilakukan dengan memasukkan langsung dalam klausul kontrak (mediation clause agreement), maupun yang dilakukan setelah terjadi sengketa, di mana para pihak sepakat untuk menyerahkan penyelesaiannya pada mediasi (mediation submission) belum diatur secara tegas dalam peraturan perundang-undangan. Ketiadaan pengaturan secara normatif perihal kekuatan hukum klausul mediasi ini, menyebabkan pelaksanaan persetujuan mediasi tersebut dalam praktek masih digantungkan sepenuhnya pada integritas dan itikad baik dari para pihak yang bersengketa. 

Undang-undang nomor 30 tahun 1999, hanya mengatur persetujuan yang dicapai dalam mediasi setelah terjadinya sengketa, bukan persetujuan untuk menyelesaikan sengketa melalui mediasi (mediation clause) yang dibuat baik sebelum ataupun setelah terjadinya sengketa. Terlebih lagi, setelah diberlakukannya Peraturan Mahkamah Agung nomor 2 tahun 2003 tentang proses mediasi di pengadilan, maka eksistensi dan kekuatan hukum dari persetujuan mediasi menjadi semakin kabur. Karena Perma ini bukan saja tidak mengatur persetujuan mediasi sebelum dan sesudah terjadinya sengketa, akan tetapi dalam Perma tersebut hanya diatur mengenai persetujuan yang dicapai dalam mediasi yang dilakukan di dalam dan/atau di luar pengadilan setelah terjadinya sengketa dan/atau setelah diajukannya gugatan ke pengadilan.

Kekuatan hukum persetujuan mediasi, pada prinsipnya sama dengan kekuatan hukum persetujuan pada umumnya, karena persetujuan mediasi sebagai suatu perjanjian yang dibuat atas dasar kesepakatan para pihak yang membuatnya, menjadikan persetujuan mediasi tersebut harus tunduk pada seluruh ketentuan-ketentuan mengenai persetujuan pada umumnya sebagaimana diatur dalam Buku Ketiga KUH Perdata, antara lain mengenai azas kontrak pada umunya berdasarkan pasal 1320 juncto pasal 1338 KUH Perdata. 

Pasal 1338 KUH Perdata menegaskan bahwa semua persetujuan yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Sedangkan Pasal 1320 KUH Perdata yang mengatur syarat-syarat sahnya suatu persetujuan, menyatakan bahwa untuk sahnya suatu persetujuan harus memenuhi 4 syarat, yaitu: 
1. Harus ada kata sepakat para pihak yang membuatnya.
2. Kecakapan para pihak.
3. Suatu hal tertentu.
4. Suatu sebab yang halal.

Kedua pasal ini pada dasarnya menegaskan bahwa setiap orang dapat memperjanjikan apa saja, sepanjang dibuat secara sah dan tidak bertentangan dengan kepatutan, kebiasaan dan undang-undang. Termasuk dalam hal ini adalah kebebasan untuk memperjanjikan penyelesaian sengketa melalui mediasi, baik sebelum ataupun setelah terjadinya sengketa. Apabila kesepakatan atau persetujuan mediasi telah dibuat sesuai dengan pasal 1320 KUH perdata, maka persetujuan mediasi tersebut adalah mengikat bagi para pihak layaknya sebagai suatu undang-undang. Dengan demikian, kesepakatan atau persetujuan mediasi yang dibuat berdasarkan kehendak kedua belah pihak tersebut, dapat disamakan dengan suatu perjanjian perdamaian, sehingga kekuatan mengikatnya juga sama dengan perjanjian perdamaian. 

Mengenai kekuatan mengikatnya suatu perjanjian perdamaian diatur secara umum dalam Pasal 1858 KUH Perdata yang menyatakan bahwa “Segala perdamaian mempunyai di antara para pihak suatu kekuatan seperti suatu putusan Hakim dalam tingkat yang penghabisan”. Walaupun dalam pasal ini ditentukan bahwa hasil perdamaian mempunyai kekuatan hukum mengikat seperti putusan hakim, tetapi dalam prakteknya hanya perdamaian yang dibuat di dalam pengadilan yang diakui mempunyai kekuatan hukum mengikat serta dapat dilaksanakan seperti putusan hakim yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap. Sedangkan perdamaian yang dibuat di luar pengadilan, termasuk persetujuan mediasi (mediation clause), baik yang dibuat langsung bersamaan dengan kontrak sebelum terjadinya sengketa (mediation clause agreement) ataupun persetujuan mediasi yang dibuat setelah terjadinya sengketa (mediation submission), dalam prakteknya, hanya diakui mempunyai kekuatan hukum mengikat seperti perjanjian biasa, dan tidak serta merta dapat dilaksanakan, kecuali diajukan gugatan ke pengadilan dan telah memperoleh kekuatan hukum yang tetap.

Kendatipun pelaksanaan terhadap putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap perihal persetujuan mediasi tersebut dilakukan oleh Ketua Pengadilan setempat atas permohonan yang bersangkutan, namun dalam praktiknya, ketika pertemuan perundingan mediasi diadakan, pihak lawan masih dapat bersikap kompetitip dan tidak koperatif dengan menempatkan posisi yang saling berlawanan, sehingga tujuan mediasi untuk mencapai kesepakatan pun akan benar-benar gagal atau tidak berhasil. Ini berarti, kekuatan hukum persetujuan mediasi menjadi tidak berarti sama sekali.

Oleh karena itu, dalam prakteknya dari pada hanya menggugat pelaksanaan persetujuan mediasi yang dicapai sebelum dan/atau sesudah terjadinya sengketa itu secara terpisah, yang sudah hampir dapat dipastikan membutuhkan waktu lama, pihak yang merasa dirugikan, akan lebih cenderung memilih mengajukan gugatan sekaligus mengenai pokok perkara, dengan tujuan yang pasti bahwa ketika pemeriksaan di persidangan dilakukan akan serta merta didahului dengan tahapan upaya mediasi yang bersifat wajib (mandatory) bagi para pihak. 

Pengaturan persetujuan mediasi (mediation clause) beda halnya dengan pengaturan persetujuan arbitrase (arbitration clause). Berdasarkan pasal 11 Undang-undang nomor 30 tahun 1999 tentang arbitrase dan alternatif penyelesaian sengketa ditetapkan bahwa persetujun arbitase adalah bersifat mutlak dan absolut, di mana pencantuman persetujuan arbitrase secara tertulis dalam suatu kontrak, akan meniadakan hak para pihak untuk mengajukan penyelesaian sengketa atau beda pendapat yang termuat dalam perjanjiannya ke Pengadilan Negeri. Pengadilan Negeri wajib menolak dan tidak akan campur tangan di dalam penyelesaian sengketa yang telah ditetapkan melalui persetujuan arbitrase, kecuali dalam hal-hal yang ditentukan dalam undang-undang tersebut. Ini berarti, apabila para pihak telah mencantumkan klausul arbitrase dalam kontrak yang dibuatnya, maka penyelesaian sengketa yang terjadi di kemuadian hari secara mutlak (absolute) adalah menjadi kewenangan lembaga arbitrase untuk memeriksa dan memutuskannya, sedangkan Pengadilan Negeri setempat apabila menerima pengajuan gugatan harus menyatakan diri sebagai tidak berwenang (on bekwaam) untuk memeriksa, mengadili dan memutuskan sengketa/perkara tersebut.

E. Kelemahan Klausul Mediasi 
Di samping faktor keberhasilan mediasi dalam menyelesaikan masalah sebagai suatu lembaga alternatif penyelesaian sengketa yang menjadi alasan utama dan sumber inspirasi bagi para pelaku bisnis untuk sejak dini mencantumkan klausul mediasi dalam setiap hubungan hukum atau kontrak yang dibuatnya. Juga terdapat berbagai keuntungan lainnya yang akan diperoleh apabila penyelesaian sengketa ditempuh melalui mediasi seperti menghemat waktu, mengurangi biaya dan lain-lain. Namun itu tidak berarti penggunaan lembaga mediasi tidak mempunyai kelemahan-kelemahan, bahkan sejak pencantumannya dalam suatu kontrak, klausul mediasi sudah mengandung beberapa kelemahan-kelemahan.

Pilihan dan/atau pencantuman klausul mediasi dalam pembuatan suatu kontrak dan dalam penyelesaian suatu konflik yang terjadi, mempunyai kelemahan-kelemahan tertentu, seperti :

1. Pencantuman klausul mediasi menjadikan sifat sukarela dari ADR hilang. 
Ketika pilihan untuk menempuh proses mediasi menjadi formal sebagai akibat pencantuman klausul mediasi dalam kontrak, maka karakter dasar dari mediasi (ADR) yang semula fleksibel, hemat biaya, waktu dan tidak kompleks, menjadi hilang, karena pilihan untuk menempuh proses mediasi sudah berubah menjadi suatu keharusan (mandatory mediation). Para pihak menjadi terikat untuk menempuh proses mediasi sebelum berperkara di pengadilan. 

Khususnya bagi pihak yang mengetahui posisinya salah, pencantuman klausul medisasi dalam kontrak menjadi beban tambahan, karena sudah tentu sebagai pihak yang sudah mengetahui posisinya salah tersebut, tidak mengharapkan penyelesaian sengketa secara cepat, melainkan akan berusaha mengulur-ulur waktu agar terhindar dari pemenuhan kewajiban yang disepakati dalam kontrak, terhindar dari pelaksanaan eksekusi. Oleh karena itu pencantuman klausul mediasi dalam kontrak menjadi bersifat memaksa, yang mau tidak mau harus ditempuh terlebih dahulu sebelum diajukan perkara ke pengadilan. 

2. Pencantuman klausul mediasi tidak dapat digunakan untuk penyelesaian semua sengketa. 
Oleh karena lembaga mediasi bukan merupakan substitusi dari pengadilan, serta tidak semua kasus dapat atau cocok diselesaikan melalui mediasi. maka pencantuman klausul mediasi tidak dapat dilakukan untuk semua sengketa yang timbul di tengah masyarakat. Secara garis besar mediasi tidak cocok diterapkan pada kasus-kasus seperti :
a. yang memerlukan sistem pembalasan publik (pidana).
b. yang memerlukan interpretasi hukum.
c. untuk membentuk reformasi hukum secara umum.
d.berdampak terhadap hak-hak sipil/ konstitusional.

3. Pencantuman klausul mediasi terkesan menyisihkan atau menyingkirkan hukum positip, dan menggantinya dengan “common justice”, sehingga keputusan yang diambil dianggap sebagai keputusan “kelas dua” .

Karena sifatnya yang fleksibel dan mengharap mendapat kemudahan dalam pembuatan kontrak, seringkali para pelaku bisnis menyetujui dicantumkannya klausul mediasi dalam kontrak yang ditandatanganinya. Namun para pihak tidak menyadari bahwa dalam proses mediasi tidak mementingkan kebenaran fakta-fakta yang terjadi dan tidak mengedepankan masalah penegakan hukum. Sehingga kemungkinan yang terjadi di kemudian hari adalah pihak yang merasa posisinya secara hukum (positip) sangat kuat, harus memaklumi bahwa ia belum tentu dapat memperoleh hasil yang sama seandainya ia membawa masalah itu ke pengadilan, di mana perkaranya secara hukum (positip) hampir dapat dipastikan akan dimenangkan. 

Oleh karena itu pencantuman klausul mediasi dalam kontrak sering diartikan sebagai usaha untuk mengesampingkan pemberlakukan hukum positip dalam sengketa yang (akan) dihadapi. Bahkan kehadiran pencantuman klausul mediasi, seperti halnya klausul arbitrase, dirisaukan/dikhawatirkan akan mengurangi secara sistematis peranan pengadilan (litigasi) dalam penyelesaian sengketa.

4. Pencantuman klausul mediasi sering dianggap sebagai suatu trendy (ikut-ikutan) belaka dalam pembuatan suatu kontrak. 
Dalam beberapa hal pencantuman klausul dalam kontrak tidaklah disertai dengan pemahaman yang komprehensif tentang makna dan manfaat dari proses mediasi itu sendiri, sehingga pencantuman klausul mediasi dalam konyrak yang dibuat tidak mencapai sasaran yang hendak dicapai yaitu untuk menyelesaikan sengketa, akan tetapi bahkan sebaliknya pencantuman klausul mediasi dalam kontrak tersebut malah menghambat atau mempersulit penyelesaian sengketa yang dihadapi para pihak. 

Kecenderungan para pelaku bisnis untuk mencantumkan klausul mediasi dalam setiap kontrak yang dibuatnya sering disebabkan karena trendy atau keterbatasan kemampuan yang dimiliki untuk menolak seperti dalam standard kontrak. Misalnya, jika salah satu pihak mempunyai kedudukan atau kekuatan yang tidak seimbang dan jauh lebih besar dari pihak lainnya, maka pihak yang satu lagi dihadapkan pada posisi yang dilematis di mana apabila tidak menyetujui pencantuman klausul mediasi akan dapat mengakibatkan hilangnya kontrak. Sedangkan apabila menyetujui pencantuman klausul kontrak berarti akan menempatkan posisinya dalam keadaan menerima segala akibat dan kerugian yang timbul tanpa perlawanan yang berarti. 

5. Pencantuman klausul mediasi tidak menjamin adanya efektifitas penyelesaian masalah, karena belum tersedianya institusi-institusi/jasa-jasa dalam bidang mediasi di Indonesia saat ini. 

Seringkali klausul mediasi hanya menjadi formalitas belaka, hal ini disebabkan masih sulitnya mencari tenaga-tenaga (Sumber Daya Manusia) yang punya keahlian dan kemampuan sebagai seorang Mediator. Tidak adanya kepastian bahwa hasil akhir dari proses mediasi dapat dilaksanakan atau dapat dipaksakan pelaksanaannya (eksekusi) melalui institusi tertentu, juga menjadi faktor yang menempatkan baik pencantuman klausul mediasi dalam kontrak maupun penggunaan proses mediasi dalam penyelesaian sengketa sebagai langkah sia-sia dan tidak efektif.

6. Pencantuman klausul mediasi belum memiliki payung hukum seperti klausul arbitrase yang sudah diatur secara jelas dalam undang-undang yang sama. 
Pengaturan penyelesaian alternatif termasuk mediasi dalam undang-undang nomor 30 tahun 1999, hanya dimuat dalam satu pasal saja yaitu pasal 6 yang menegaskan bahwa semua sengketa atau beda pendapat yang timbul atau yang mungkin timbul dari hubungan hukum tertentu akan diselesaikan dengan cara arbitrase atau melalui alternatif penyelesaian sengketa. Undang-undang ini belum mengatur secara rinci penggunaan dan pencantuman klausul mediasi, sedangkan klausul arbitrase telah diatur secara jelas dan tegas dalam undang-undang yang sama. Undang-undang ini sebenarnya lebih cocok disebut undang-undang tentang arbitrase, karena di dalam undang-undang ini lebih banyak mengatur tentang keberadaan lembaga arbitrase dan mekanisme proses penyelesaian sengketa melalui arbitrase serta aspek-aspek hukum yang terkait dengan arbitrase. 

Belum diaturnya lembaga mediasi secara rinci dan lengkap baik mengenai, prosesedur, atau akibat hukum penggunaannya, menjadikan pencantuman klausul mediasi dalam kontrak seringkali diartikan dan digunakan sebagai suatu trik atau akal-akalan dari pihak-pihak untuk menghindari proses litigasi yang dipastikan memakan waktu lama dan biaya tinggi.. 

7. Pencantuman klausul mediasi dalam kontrak menjadikan terjadinya tumpang tindih pengunaan proses mediasi di luar pengadilan dan penggunaan proses mediasi di dalam pengadilan. 
Dengan dicantumkannya klausul mediasi dalam kontrak berarti penggunaan proses mediasi menjadi wajib ditempuh sebelum perkaranya diajukan ke pengadilan. Sedangkan setelah perkaranya diajukan ke pengadilan berdasarkan Peraturan Mahkamah Agung No. 2 Tahun 2003, penggunaan proses mediasi juga wajib ditempuh sebelum pemeriksaan pokok perkara.
Blog, Updated at: 03.11

0 komentar :

Poskan Komentar

Popular Posts